Hoe zit het ook alweer met het afspiegelingsbeginsel ?

11 maart 2016

Het afspiegelingsbeginsel is een wettelijk voorgeschreven selectiemethode om de ontslagvolgorde te bepalen bij een bedrijfseconomisch ontslag via het UWV. Met het afspiegelingsbeginsel wordt op objectieve wijze bepaald wiens arbeidsplaats komt te vervallen. Op grond van artikel 11 van de op 1 juli 2015 in werking getreden Ontslagregeling dient het afspiegelingsbeginsel te worden gehanteerd indien personeelsreductie plaatsvindt op grond van bedrijfseconomische redenen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.

Systematiek Het systeem gaat uit van het indelen van werknemers aan de hand van hun functie, leeftijd en lengte van hun dienstverband. De persoon van de werknemer en de kwaliteit van het functioneren van de werknemer spelen geen enkele rol in het afspiegelingsbeginsel. Op werknemers die een uitwisselbare functie uitoefenen wordt op basis van hun leeftijd en de datum van indiensttreding een rekenmethode toegepast om te bepalen welke werknemers voor ontslag voorgedragen worden. Het uitgangspunt is dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de inkrimping verhoudingsgewijs zo veel mogelijk gelijk blijft.

Uitwisselbare functies Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Als functies zo dicht tegen elkaar aanliggen dat er geen, of slechts een korte inwerkperiode nodig is om die andere functie te kunnen uitoefenen, wordt gesproken van wederzijdse uitwisselbaarheid. De werknemers werkzaam in die wederzijds uitwisselbare functies worden samengevoegd in een functiecategorie. De werknemers in de categorie uitwisselbare functies worden ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen: van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd. Binnen elke leeftijdsgroep wordt de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen; last in, first out binnen een leeftijdsgroep.

Afwijkingsmogelijkheden afspiegelingsbeginsel Er bestaan enkele afwijkingsmogelijkheden van het afspiegelingsbeginsel:

unieke functie: Het afspiegelingsbeginsel wordt niet toegepast als een werknemer een unieke functie heeft. De werkgever kan in die situatie bepalen of de functie vervalt of niet. Uiteraard hoeft er ook niet afgespiegeld te worden als een functie in het geheel komt te vervallen, dan raken alle werknemers in die functie boventallig;

onmisbare werknemer: Indien de werkgever aannemelijk kan maken dat een werknemer vanwege zijn bijzondere kennis of bekwaamheden onmisbaar is, kan het UWV besluiten deze werknemer buiten beschouwing te laten (art. 11 lid 5 Ontslagregeling);

hardheidsclausule: ingeval de werknemer werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde (art. 11 lid 4 Ontslagregeling); – werknemer met een arbeidsbeperking: quotumregeling (art. 11 lid 6 Ontslagregeling);

– indien een werknemer voor ontslag in aanmerking komt wegens het vervallen van een loonkostensubsidie die de werkgever voor die werknemer ontving (art. 11 lid 7 Ontslagregeling); – in geval van een opzegverbod;

Indien de werkgever een beroep toekomt op een van deze afwijkingsmogelijkheden komt binnen de betreffende leeftijdsgroep de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking. Op grond van artikel 16 van de Ontslagregeling kan bij cao worden overeengekomen dat het afspiegelingsbeginsel voor ten hoogste 10% van het totale aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt buiten beschouwing mag worden gelaten. Deze afwijking mag evenwel niet leiden tot meer ontslagen in de leeftijdsgroepen 15 tot 25 jaar en 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd. De voorwaarden zijn echter heel strikt:

  1. aannemelijk moet zijn dat de werknemer bovengemiddeld functioneert of zich bovengemiddeld zal gaan ontwikkelen;
  2. alle werknemers moeten periodiek zijn beoordeeld waarbij ook moet zijn aangegeven of de werknemer bovengemiddeld functioneert of zich bovengemiddeld ontwikkelt;
  3. het moet voor alle werknemers kenbaar zijn dat zij bij bovengemiddeld functioneren of ontwikkelen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kunnen worden gelaten;
  4. alle werknemers moeten dezelfde kansen zijn geboden.

Payrolling Tot 1 januari 2015 kon een payrollonderneming eenvoudig toestemming van het UWV verkrijgen om de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen indien de inlener het contract met de payrollonderneming had beëindigd. Dit is niet langer voldoende. In geval van ontslag om bedrijfseconomische redenen zal de payrollonderneming, als formele werkgever van de payrollwerknemer, bij het UWV aan de hand van informatie van de inlener moeten aantonen dat er binnen de onderneming van de inlener sprake is van verval van arbeidsplaatsen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub a (art. 20 Ontslagregeling). Het afspiegelingsbeginsel moet in dat geval worden toegepast op het personeelsbestand van de inlener.

Aandachtspunten

– Het UWV verleent geen toestemming bij uitbesteding van de werkzaamheden uitsluitend met als doel om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of om werknemers te vervangen door goedkope(re) arbeidskrachten.

– Artikel 7:671a BW voorziet in de mogelijkheid om bij cao een ontslagcommissie op te richten. Deze ontslagcommissie oordeelt in plaats van het UWV over een verzoek tot toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. In dat verband kan eveneens worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel.

– Mocht het gewenst zijn onderscheid te maken binnen een functiecategorie met medewerkers dan is het zinvol na te gaan of dit onderscheid te objectiveren is, bijvoorbeeld door aandachtsgebieden te benoemen of bijvoorbeeld door junioren en senioren te benoemen. Wel moet dit onderscheid uiteraard onderbouwd kunnen worden.

Indien niet tot een beëindigingsovereenkomst gekomen wordt, zal de werknemer zich mogen verweren tegen zijn ontslag. Een creatieve functie-indeling met het doel invloed uit te oefenen op de uitkomst van de afspiegeling, kan leiden tot inhoudelijk verweer door de werknemer op dat punt met als gevolg mogelijk het weigeren van de ontslagvergunning door het UWV of het weigeren te ontbinden door de kantonrechter.

– Creativiteit is niet verboden, maar houdt er rekening mee dat de werknemer zich zal laten horen als de grenzen worden opgezocht. Bij uitvoerig verweer worden er zwaardere eisen gesteld aan de onderbouwing van de functie-indeling door de werkgever. – Neem contact op met de Rijdende Advocaat of de afdeling arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV bij vragen of twijfel. In algemene zin kan het bij een omvangrijke reorganisatie zinvol zijn om vooroverleg te hebben met de arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV.

Stappenplan voor werkgever

– Is er sprake van een bedrijfseconomische reden voor ontslag?

– Breng het personeelsbestand in kaart en stel aan de hand van artikel 12 Ontslagregeling de peildatum vast.

– Stel vast of er sprake is van verschillende bedrijfsvestigingen in de zin van artikel 1 lid 1 sub d van de Ontslagregeling.

– Werk uit in welke functie(s) reductie nodig is en hoeveel. – Neem afscheid van uitzendkrachten, gedetacheerden, ingeleende werknemers en oproepkrachten alsmede AOW-gerechtigden.

– Controleer of er mogelijkheden tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel zijn.

– Pas per bedrijfsvestiging het afspiegelingsbeginsel toe.

– Werknemers wiens arbeidsovereenkomst binnen 26 weken na datum van het indienen van de ontslagaanvraag gaan in ieder geval van rechtswege uit dienst.

– Onderzoek of herplaatsing van de boventalligen in de zin van artikel 9 en 10 Ontslagregeling mogelijk is.

– Verzoek het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Tot slot: Neem contact op met de Rijdende Advocaat om dit proces verder te begeleiden, zowel voor werkgever als ook ten behoeve van verweer voor werknemers.

Bron ‘Hoe zit het met het (nieuwe) arbeidsrecht?’, P.A. Hogewind-Wolters en A.H.B. Balm.