De bijzondere aard van de zorgovereenkomst kleurt de overeenkomst nader in

24 maart 2016

De Rijdende Advocaat brengt weer duidelijkheid: pgbDe tussen partijen gesloten (zorg)overeenkomst dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW lid 1. De kantonrechter veroordeelt X om aan Y een bedrag te betalen van € 3.900,00 bruto aan gefixeerde schadevergoeding en € 200,00 bruto aan billijke vergoeding.

Feiten Aan X is een persoonsgebonden budget (PGB) toegekend. X en Y zijn een zorgovereenkomst aangegaan. Deze overeenkomst vermeldt als sub kopje ‘arbeidsovereenkomst’ en uit hoofde van die overeenkomst dient Y als zorgverlener (werknemer) ten behoeve van X – vertegenwoordigd door zijn bewindvoerder – als budgethouder (werkgever) werkzaamheden te verrichten bestaande uit het verlenen van begeleiding. Deze overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2015, geldt voor onbepaalde tijd en vermeldt een vast aantal uren van 10 uren per week. Het uurloon voor begeleiding bedraagt € 30,00 bruto inclusief vakantiebijslag. De vakantie-uren (8,33%) zijn niet bij het uurloon inbegrepen. In de overeenkomst staat verder vermeld: “De budgethouder en de zorgverlener mogen de zorgovereenkomst allebei tussentijds opzeggen. Er geldt een opzegtermijn van tenminste een maand. Bij een dienstverband van meer dan vijf jaar geldt een opzegtermijn van minimaal twee maanden. Maar in goed overleg kan de zorgovereenkomst ook zonder opzegtermijn worden beëindigd. (…) De budgethouder en de zorgverlener kunnen de zorgovereenkomst alleen opzeggen tegen het einde van de maand (…)” Er is nadien een mentorschap ingesteld over X. Deze mentor heeft op 27 oktober 2015 de overeenkomst opgezegd.

Het geschil Y verzoekt primair vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, subsidiair betaling van een billijke vergoeding van € 3.500,00 bruto en het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had moeten voortduren (neerkomend op € 3.900,00 bruto).

Beoordeling Arbeidsovereenkomst? De tussen partijen gesloten overeenkomst dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. De bijzondere aard van deze arbeidsovereenkomst, die tevens een zorgovereenkomst is en in de privéomgeving van de werkgever wordt ingevuld, betrekking heeft op persoonlijke zorg en waar de budgethouder/werkgever over het algemeen – en ook in dit geval, gelet ook op de geestelijke beperkingen (psychiatrische aandoening) van X – niet in de sterkere positie ten opzichte van de werknemer verkeert, kleurt de overeenkomst evenwel nader in en kan aldus van invloed zijn op de toewijsbaarheid van de vorderingen. Vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW De opzeggingsbrief dateert van 27 oktober 2015. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst op 27 oktober 2015 per 1 oktober 2015 (dus met terugwerkende kracht) schriftelijk is opgezegd door de mentor. Dit is in strijd met hetgeen bepaald is in de arbeidsovereenkomst en met artikel 7:672 lid 1 en lid 2 onderdeel a BW, enerzijds omdat niet tegen het einde van de kalendermaand is opgezegd en anderzijds omdat geen opzegtermijn van één maand in acht is genomen. De mentor had de overeenkomst bij regelmatige opzegging pas per 1 december 2015 kunnen opzeggen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 9 BW is de werkgever aan Y een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 10 BW (de ondergrens van drie maanden) zal de op grond van artikel 7:672 lid 9 BW gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een bedrag van € 3.900,00 bruto, worden toegewezen.

Billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW De kantonrechter acht een vergoeding van € 200,00 bruto – naast de vergoeding wegens onregelmatige opzegging – billijk. De kantonrechter realiseert zich dat de aard van de arbeidsrelatie met zich brengt dat de bewindvoerder van X het loon van de werknemer voldoet vanuit een aan X door de overheid toegekend PGB. Niet betwist is dat hij daarnaast enkel een Wajong-uitkering ontvangt, waarmee hij in zijn levensonderhoud moet voorzien. Hieruit volgt dat de door de bewindvoerder van X te betalen en hiervoor toegewezen vergoeding ten laste zal komen van zijn PGB, wat ertoe zal leiden dat hij geheel of gedeeltelijk niet meer de zorg kan inkopen die hij nodig heeft. Voor X als werkgever zal dit een wrange uitkomst zijn. Die uitkomst hangt echter nauw samen met keuzes die de wetgever met de invoering van het PGB heeft gemaakt (de zorgbehoevende wordt werkgever) en met de keuze die zijn moeder als mentor heeft gemaakt. De kantonrechter veroordeelt X om aan werknemer te betalen een bedrag van € 3.900,00 bruto aan gefixeerde schadevergoeding en € 200,00 bruto aan billijke vergoeding. Zie Kantonrechter Maastricht 1 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:1789

Slotopmerkingen: Ook in JAR 2007/35 en JAR 2009/127, JAR 2013/262, m.nt. Dop, ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ9919 en ECLI:NL:RBAMS:2015:1479 werd de zorgovereenkomst als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd. De zorgovereenkomst wordt in de praktijk veelal anders behandeld dan een reguliere arbeidsovereenkomst, vanwege de in de rechtspraak zo aangeduide ‘bijzondere aard’. Zo werd in de rechtspraak tot 1 juli 2015 in het algemeen geen billijkheidsvergoeding toegekend bij ontbinding van de zorgovereenkomst ex art. 7:685 BW (oud) (zie ook: R.L. van Eerde, ‘De persoonsgebonden budgethouder als gedwongen werkgever’, SR 2005, 60). De habe-nichtsexceptie speelde daarbij een belangrijke rol.

In deze kwestie die ikzelf heb behandeld oordeelt de kantonrechter conform mijn betoog echter dat de bijzondere aard van zorgovereenkomst de overeenkomst nader inkleurt en kent wél een billijke vergoeding toe in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW.

De Rijdende Advocaat blijft aan de weg timmeren !